Autor: urteilsbesprechungen.de

In diesem Urteil musste der BGH über die Verwertbarkeit sogenannter „Beinahetreffer“ bei DNA-Tests entscheiden, die zwar nicht den Täter, aber dessen Verwandte belasten.

Vorgeschichte

Im Juli 2010 war eine Frau überfallen und brutal vergewaltigt worden. Da Genmaterial des Täters sichergestellt werden konnte, wurde eine DNA-Reihenuntersuchung gemäß § 81h angeordnet. Alle Männer aus der Tatortgemeinde zwischen 18 und 40 Jahren wurden gebeten, freiwillig Speichelproben zum Abgleich abzugeben. Wie immer in solchen Fällen kamen fast alle Personen der Bitte nach. Bei zwei der Proben wurde festgestellt, dass diese Männer sicher nicht die Täter waren, dass ihre DNA aber in einer bestimmten Gensequenz (Allel) mit der des Täters übereinstimmte. Damit waren Verwandte dieser beiden Personen dringend verdächtigt.

In der Folge ordnete der Ermittlungsrichter gemäß § 81a StPO, dem Sohn bzw. Neffen der beiden Personen (der als Minderjähriger von der Reihenuntersuchung nicht erfasst war) Körperzellen zu entnehmen und einen DNA-Test durchzuführen. Dieser ergab, dass er der Täter war. Aufgrunddessen wurde er schließlich zu einer Jugendstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Revision zum BGH

Mit seiner Revision zum Bundesgerichtshof rügte der Angeklagte, dass die DNA-Reihenuntersuchung nicht hätte verwendet werden dürfen. Dem hat sich der BGH im Ergebnis nicht angeschlossen:

1. Die Voraussetzungen für eine Reihenuntersuchung nach § 81h Abs. 1 StPO lagen vor. Eine erhebliche Straftat war gegeben und es wurde Spuren gefundenen, die man auf diese Weise möglicherweise einer bestimmten Person zuordnen konnte. Aufgrund der Schwere der Tat war das Vorgehen auch verhältnismäßig.

2. Allerdings dürfen die Erkenntnisse aus einer Reihenuntersuchung gemäß § 81h Abs. 1 nur für und gegen die Teilnehmer an dieser Untersuchung verwendet werden („soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob das Spurenmaterial von diesen Personen stammt“). Ihre Verwendung in Verfahren gegen andere Personen (wie eben hier den angeklagten Jugendlichen) ist dagegen unzulässig.

kein Verwertungsverbot

3. Die rechtswidrige Gewinnung der Erkenntnisse führt aber nicht zur Unverwendbarkeit. Dieser – bis dato ungeklärten Frage – widmet sich der BGH geradezu schulmäßig:

a) Durch die unrechtmäßige Erlangung von Indizien gegen den Täter wird auch der §-81a-Beschluss erfasst, da dieser ohne die DNA-Erkenntnisse keine Grundlage hat.

b) Insbesondere hätten Erkenntnisse aus Untersuchungen von Verwandten nicht verwendet werden dürfen, da hier die Vorschriften über das Zeugnisverweigerungsrecht entsprechend anzuwenden sind (§ 81c Abs. 3 Satz 1, § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO).

c) Auf einen Verstoß gegen das Untersuchungsverweigerungsrecht können sich nicht nur die betroffenen Angehörigen, sondern auch der Angeklagte selbst berufen. Denn die Vorschriften schützen nicht nur einzelne Personen, sondernn die Familienbande an sich.

d) Da die Frage der Verwertbarkeit der rechtswidrig erlangten Erkenntnisse gesetzlich nicht geregelt ist, muss die Frage anhand einer umfassenden Abwägung entschieden werden:

aa) § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO will grundsätzlich eine Verwendung der DNA-Daten verhindern.

bb) §§ 244 Abs. 2, 261 verpflichtet das Gericht, sich aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung unter Heranziehung aller verfügbaren Beweismittel eine Überzeugung zu bilden.

cc) Zufallsfunde sind nicht stets unverwertbar, vgl. §§ 108 Abs. 1, 477 Abs. 2 Satz 2.

dd) Es handelte sich um keine bewusste oder gar willkürliche Gesetzesumgehung, sondern um einen ermittlungstechnisch vertretbaren Ansatz, die festgestellte Verwandtschaft zum Anlass zu nehmen, in der Familie weiterzuforschen.

Im Ergebnis wurde also ein Rechtsverstoß bejaht, die gewonnenen Erkenntnisse konnten aber trotzdem die Verurteilung stützen. Eine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde hat das BVerfG nicht angenommen und damit die Haltung der Fachgerichte bestätigt.

Hinweise für Studenten und Referendare

Die Entscheidung könnte durchaus klausurrelevant sein. Denn die hierfür notwendige Vorgeschichte ist in einigen wenigen Sätzen erklärt. Dann sollte man vor allem die Frage der Rechtmäßigkeit der Reihenuntersuchung und die Rechtmäßigkeit der Verwendung auf einen Dritten auseinanderhalten und beides sorgfältig prüfen. Die meisten Punkte wird es dann darauf geben, ob man aus einer rechtswidrigen Verwendung auch ein Verwertungsverbot konstruiert – hier kann man aber auf allgemeine Kenntnisse zu den Verwertungsverboten für andere Beweismittel zurückgriefen. Wie immer sind für die Bewertung der Klausur die Argumente entscheidend und hier sollte man die Überlegungen der BGH zumindest grob parat haben.

Auch im Mündlichen kann man einige Fragen dazu stellen. Aufgrund des Umfangs der §§ 81 bis 81h StPO sollte man diese zumindest überblicksmäßig kennen, da es schwierig ist, sich diese durch schnelles Lesen zu erschließen. Wichtig ist insbesondere, dass § 81h einerseits einen richterlichen Beschluss voraussetzt, andererseits aber auch das Einverständnis der Untersuchungsteilnehmer – es handelt sich also um eine richterlich angeordnete Freiwilligkeit. Der Gedanken dahinter ist wohl, dass sich faktisch jeder verdächtig macht, der nicht daran teilnimmt, und so doch wieder eine gewisse Verpflichtung vorliegt.

Eine Lehrerin hat, nachdem sie in Teilzeit gegangen war, weiterhin volle, sogar noch höhere Bezüge als zuvor erhalten. Insgesamt entstand dem Land Nordrhein-Westfalen so ein Schaden in Höhe von 237.000 Euro, der bisher noch nicht wiedergutgemacht wurde. Das Amtsgericht Düsseldorf hat sie nun zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung verurteilt. Bewährungsauflage ist die Rückzahlung des zu Unrecht erhaltenen Betrags.

Weswegen wurde die Angeklagte verurteilt?

Die Verurteilung erfolgt wegen Betrugs durch Unterlassen. Sie hat zwar nicht – wie für einen Betrug an sich notwendig ist – selbst getäuscht. Sie hat es aber unterlassen, das Land auf seinen Irrtum aufmerksam zu machen und diesen daher „unterhalten“, also bestehen lassen.

Ist man verpflichtet, andere auf überhöhte Zahlungen hinzuweisen?

Grundsätzlich nicht. Strafbar ist man bei einem Unterlassen gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur, wenn man rechtlich dafür einzustehen hat, dass ein bestimmter Erfolg (hier: der Irrtum und die anschließende Vermögensschädigung) nicht eintritt. Dies ist eine sogenannte Garantenstellung. Als einfacher Vertragspartner hat man aber keine solche Garantenstellung.

Bei einem Beamten ist das jedoch anders. Diesen treffen Treuepflichten aus seinem Beamtenverhältnis, wegen derer er auch einen Irrtum des Staates hinsichtlich seiner Gehaltszahlungen aufklären muss.

Ist nicht schon ein Teil des Schadens verjährt?

Nein, denn beim sogenannten Rentenbetrug (dieser hat nichts mit der Altersrente zu tun, sondern meint jede Zahlung, die regelmäßig geleistet wird) verjährt die gesamte Tat erst, wenn die letzte Zahlung erfolgt ist. Eine vorherige Verjährung von Teilen der Schadenssumme kommt damit nicht in Betracht. Dies ist aber regelmäßig ohnehin nur für die Strafzumessung relevant, denn das Delikt des Betruges bleibt dasselbe, egal, für welche Zeit es erfolgt ist.

Sind neun Monate auf Bewährung das normale Strafmaß bei dieser Schadenshöhe?

Nein, die Strafe ist relativ milde. Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass die Tat „nur“ durch Unterlassen begangen wurde und die Höchststrafe daher schon gemäß § 13 Abs. 2 und § 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB um ein Viertel sinkt. Zudem ist eine erhebliche Mitschuld des Geschädigten (des Staates) anzurechnen.

Ohne diese Faktoren wäre angesichts des erheblichen Schadens eine mehrjährige Freiheitsstrafe durchaus im Bereich des Möglichen gewesen. Dies erkennt man auch daran, dass hier das Schöffengericht (Aktenzeichen „Ls“) urteilte, das bei Vergehen nur zuständig ist, wenn mehr als zwei Jahre Freiheitsstrafe zu erwarten sind (§ 25 Nr. 2 StPO).

Wäre sie bei Schadenswiedergutmachung straffrei ausgegangen?

Nein. Die Wiedergutmachung des Schadens durch Rückzahlung des unerlaubt erhaltenen Betrags ändert nichts daran, dass zunächst eine Straftat begangen wurde.

Allerdings wird die Wiedergutmachung bei der Strafzumessung berücksichtigt.

Ein Mann hatte sich in einen Video-Chatroom eingeloggt, in dem man einen Live-Stream von der eigenen Webcam an die anderen Benutzer übertragen konnte. Er richtete die Webcam auf seine nackten Genitalien und nahm sexuelle Handlungen an sich vor.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe musste in (vorerst) letzter Instanz darüber befinden, ob er sich dadurch strafbar gemacht hat. Dabei war grundsätzlich an verschiedene Strafnormen zu denken:

• § 183 StGB stellt exhibitionistische Handlungen unter Strafe, durch die ein Mann eine andere Person belästigt. Dieser Paragraph schied jedoch schon allein deshalb aus, weil er die gleichzeitige räumliche Anwesenheit von Täter und Opfer voraussetzt. Exhibitionismus über Fernkommunikationsmittel wie das Internet ist nicht erfasst.
• § 184d verbietet das „Zugänglichmachen pornographischer Inhalte mittels Rundfunk oder Telemedien“. Allerdings kann die Person, die diese Inhalte zugänglich macht, stets nur der Betreiber des Medienangebots sein, also der Inhaber oder verantwortliche Programmgestalter. Wer ein fremdes Medium verwendet wie hier der Benutzer den Chat, ist von der Strafnorm nicht erfasst. Denn dieser kann nicht „auf die Dauer und die Modalitäten der Internet-Ausstrahlung Einfluss zu nehmen“, hatte also keine Tatherrschaft.
• Eine Beihilfe zu § 184d StGB scheidet aus, weil die verantwortlichen Betreiber des Chats keinen Vorsatz bzgl. der Verbreitung des Videos hatten. Eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat ist aber notwendig, damit man sich überhaupt der Beihilfe schuldig machen kann. Hier haben der Betreiber bzw. die von ihm beauftragten Moderatoren den Benutzer sofort gesperrt und damit die Übertragung unterbrochen.
• Wenn der Täter der Meinung war, der Chatbetreiber würde ihn gewähren lassen, wäre noch an eine vesuchte Beihilfe zu denken. Diese ist aber gemäß § 30 Abs. 1 StGB ausschließlich bei Verbrechen strafbar, § 184d StGB ist aber nur ein Vergehen./

Die einzige möglicherweise greifende Vorschrift ist nach Ansicht des OLG daher § 183a StGB („Erregung öffentlichen Ärgernisses“):

Wer öffentlich sexuelle Handlungen vornimmt und dadurch absichtlich oder wissentlich ein Ärgernis erregt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 183 mit Strafe bedroht ist.

Davon sind auch sexuelle Handlungen an sich selbst erfasst und eine gleichzeitige Anwesenheit ist nicht notwendig. Das Merkmal der „Öffentlichkeit“ ist auch dann erfüllt, wenn diese nur durch das Internet hergestellt wird. Denn jede beliebige Person konnte sich in diesen Chatroom einloggen, er stand also einem unbegrenzten Publikum offen.

Insoweit hatte der Angeklagte nach den Feststellungen der Instanzgericht auch Vorsatz. Darüber hinaus ist aber auch noch nötig, dass er ein „Ärgernis“ erregen will oder weiß, dass es zu einem Ärgernis kommt. Dieses Ärgernis bedeutet, dass eine andere Person daran Anstoß nehmen wird, dass sie mit den sexuellen Handlungen konfrontiert wird. Dass sich tatsächlich jemand darüber ärgert, ist aber nicht notwendig. Es reicht die bloße Absicht des Täters, auch wenn die Personen, die er ärgern wollte, den Anblick ganz locker nehmen.

Diese subjektive Tatseite hatten die Vorgerichte nicht ausreichend beleuchtet, daher verwies das OLG die Sache an die kleine Strafkammer beim Landgericht zurück.